CONSULTA SOBRE LA INTERPRETACION DEL ARTICULO 105 DE LA LEY 53/30 DE
DICIEMBRE, POR LA QUE SE MODIFICA LA DISPOSICION ADICIONAL SEGUNDA DE LA
LEY 38/199 DE 5 DE NOVIEMBRE.
Se consulta a esta Dirección General de los registros y del Notario sobre el alcance del articulo 105 de la Ley 53/2002. De 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social por el que se modifica la disposición Segunda de la ley 39/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación; y, en concreto, se plantean las siguientes cuestiones:
a.- entrada en vigor de la reforma
b.- alcance de la expresión “ edificios cuyo destino principal sea el de vivienda
c.- exoneración del seguro decenal para el caso del “autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio”
d.- exoneración del seguro decenal para los supuestos de “rehabilitación” vistos el articulo 105 de la ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: la disposición Adicional segunda de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de Marzo y 11 de Septiembre de 2000, 24 de Mayo de 2001 y 11 de febrero de 2003.

1.- Esta Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de que debe darse a determinados preceptos de la Ley 38/199, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación; así como de la reforma introducida por el articulo 105 de la Ley 53/2002, en la redacción de la Disposición Adicional Segunda de aquella, teniendo en cuenta la finalidad de tal modificación, que no es otra que solventar los problemas concretos que se plantearon en la aplicación de dicha Ley.
A su vez, es preciso destacar que esta contestación no vincula la calificación de cada Registrador de la Propiedad, que es personalisima y bajo su exclusiva responsabilidad (art. 18 de la Ley Hipotecaria) ni predetermina el criterio que pueda mantener esta Dirección General en materia de recurso gubernativo.

2.- el articulo 105 de la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone literalmente que “ Se modifica la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, que queda con la siguiente redacción...”
El precepto analizado impone una nueva redacción a la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, siendo aplicable como ya señalara esta Dirección General en Resolución de 11 de febrero de 2003, y conforme al principio general de la aplicación retroactiva de las disposiciones jurídicas más favorables, a las escrituras de declaración de obra nueva terminada (Res. 20 de Marzo de 2000) de viviendas unifamiliares para uso propio, así como de rehabilitación que sean objeto de inscripción en un Registro de la Propiedad con posterioridad al 1 de Enero de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 53/2002. Respecto de las mismas no será exigible, como requisito obligatorio, al acreditar dicho seguro, sin perjuicio de que voluntariamente lo puedan hacer, en atención a posibles enajenaciones
futuras.
Desde el punto de vista registral, esta norma, más que retroactiva, es de aplicación inmediata. El Registrador no exigirá la acreditación del seguro decenal cuando la escritura de declaración de la obra nueva terminada de viviendas unifamiliares para uso propio o de rehabilitación, o del acta de finalización de las declaradas en construcción se califique a oartir del 2 de Enero de 2003, y cualesquiera que sean las fechas de presentación o de otorgamiento. Respecto de las ya calificadas como defectuosas por no justificar la contratación del seguro, deben considerarse subsanadas a partir de esta fecha a los efectos del articulo 18 de la Ley Hipotecaria.

3.- Por otra, es preciso fijar el alcance de la expresión “ edificios cuyo destino principal sea el de vivienda”, al que se refiere el articulo 105 de la Ley al señalar “UNO. La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1c) del articulo 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda” La interpretación de esta expresión ha sido abordada por esta Dirección General en Resolución de 24 de Mayo de 2001, de la que destacan las siguientes conclusiones:
- El concepto de vivienda debe desligarse de los de “domicilio” y “residencia habitual”, a los que se refiere el articulo 40 del Código Civil, y tampoco ha de limitarse a si interpretación a los efectos de la aplicación o no de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
- La exigencia o no del seguro decenal ha de vincularse más al uso o carácter residencial al que vaya a destinarse la edificación, que a un concepto de vivienda, para lo cual tendrá especia relevancia el uso que vaya a destinarse la edificación y conste la oportuna licencia municipal.
- El articulo 19.1) establece un plazo de vigencia del seguro de diez años, añadiendo el mismo articulo que la prima deberá estar pagada en el momento de recepción de la obra, y que una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podrá rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del transcurso del plazo de duración previsto; es decir, no solo ha de tenerse en cuenta el uso inicial del edificio, sino también aquellos otros a los que pudiera destinarse dentro de dicho plazo y que no impliquen una modificación de licencia municipal. Aplicando estos criterios a supuestos concretos, cabe hacer las siguientes consideraciones: “el Seguro decenal exigible, en todo caso, a los edificios de viviendas de alquiler en cuanto que son edificios destinados a viviendas.
“ También se aplicará a las residencias de estudiantes, de la tercera edad y otras utilizaciones, que aunque no tengan carácter de vivienda, si están destinadas a un “uso residencial”, conforme al articulo 2 de la Ley, ya que implican una vocación de permanencia de las personas en dichas residencias, a diferencia de otras que puedan tener un carácter más
transitorio, como residencias sanitarias o alojamientos hoteleros.
“Los edificios en multipropiedad tienen la consideración de vivienda, ya sea ésta la segunda o tercera y vaya a ser ocupada por una o varias familias, y si bien no puede emplearse el término propiedad, se configura como un autentico derecho real que debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (Ley 42/1999, de 15 de Diciembre sobre derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles se uso turístico y normas tributarias), por lo que si es exigible el seguro a este tipo de edificios.
“Edificios mixtos (oficinas-viviendas) cuyo destino principal sea el de vivienda. En este sentido, la citada Resolución de 24 de Mayo de 2001 exige el seguro decenal, dada la finalidad de la Ley de proteger al usuario y sus intereses, incluso cuando el número de oficinas sea superior al de las viviendas, en cuanto que la existencia de éstas implica un régimen de propiedad horizontal, en el que se configuran como elementos independientes con una cuota propia.

4.- Por lo que se refiere a la exoneración del seguro decenal para el supuesto de viviendas unifamiliares para uso propio, dispone el articulo 105 que : “ No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión “inter vivos” dentro del plazo previsto en el párrafo a) del articulo 17.1 el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión “ inter vivos” sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquiriente de la constitución de la misma”.
La exoneración del seguro decenal para este supuesto ha sido recientemente tratada por esta Dirección General en Resolución de 11 de febrero de 2003.
Exige la Ley un doble requisito, subjetivo y objetivo, que se trate de un “autopromotor individual” y sea una “vivienda unifamiliar para uso propio” esto es se refiere a quien construya una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento. La reforma exige a acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se domina por el uso a que se destine (así Res de 24 de Mayo de 2001), y sin prejuicio de lo señalado para edificios mixtos, sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de seguro decenal, al menos mientras no se transmita. Esto podrá hacerse a través de determinados requisitos administrativos, como el empadronamiento o licencia de primera ocupación; pero en la escritura de obra nueva, construida o en construcción, la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro, podrá quedar cumplida mediante manifestación en tal sentido que debe realizar quien hace la declaración de obra nueva terminada o en construcción como dueño de la construcción. Además será preciso que la licencia obtenida para la formalización e inscripción de la declaración de obra nueva no resulte contradictoria con la citada manifestación; es decir, que sea licencia municipal para vivienda unifamiliar.
Cuando se transmita la vivienda antes de los diez años sí que será necesario acreditar el destino a uso propio de la vivienda unifamiliar, ya que no bastará la mera declaración, a través de cualquier medio de prueba en derecho (acta de notoriedad, licencia de primera ocupación...) En concordancia con lo señalado, en los supuestos de préstamo hipotecario al autopromotor, no se considera obligatorio que el prestatario deba acreditar el estar utilizando la vivienda para realizar la última disposición del préstamo, ya que cuando debe acreditarse aquella circunstancia es en el momento de la transmisión y no de la constitución de la hipoteca. No obstante, nada impide que el banco exija al cliente acreditar la vivienda para uso propio para realizar la última disposición del préstamo, evitando ulteriores problemas de acreditación de la utilización, como cuando se pretenda vender o ejecutar forzosamente la hipoteca antes de los diez años subrogando a un tercer adquiriente en la hipoteca. Esta exigencia seria una cláusula más dentro del contrato libremente pactado por las partes no contraria a la Ley.
Cabe, por último señalar en la relación a este supuesto como, dado el superior principio de responsabilidad patrimonial universal (articulo 1911 Código Civil), n los casos de ejecución forzosa, ordinaria o hipotecaria, no serán exigibles los requisitos de manifestación y exoneración para quedar exentos de la obligación de acreditar el destino a vivienda unifamiliar y de uso propio. La finalidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre otras es la protección del usuario y sus intereses y quien acude voluntariamente a un procedimiento de ejecución forzosa tiene o puede tener un conocimiento exacto de cual es la situación registral del inmueble y la contratación de las garantías establecidas por la Ley. Así quien adquiere el inmueble en ejecución forzosa sin seguro decenal, está exonerando de las exigencias legales al transmitente.

5.- Finalmente y, por lo que respecta a los supuestos de rehabilitación, dispone el art.105 que : “ tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”
La exención del seguro decenal, en el caso del nuevo párrafo tercero de la Disposición Adicional Segunda de la LOE, exige que la licencia para la rehabilitación sea posterior al 6 de Mayo de 2000, ya que si fuese anterior quedaría exenta por la Disposición Transitoria Primera de la LOE, sin más requisito. En la actualidad ya estaban excluidos de la necesidad de constituir el seguro decenal las actuaciones de rehabilitación de edificios destinados principalmente a vivienda cuyo proyecto de rehabilitación se hubiese solicitado la licencia antes del 6 de Mayo de 2000, como fue señalado en relación a la entrada en vigor de la reforma; y no sólo las obras de rehabilitación sino las actuaciones de reforma, ampliación o modificación, supuestos englobados en el artículo 2 de la LOE.
A su vez es preciso que la licencia aportada autorice afectivamente una obra de rehabilitación, no simplemente de mejora, modificación o ampliación de un edificio ya existente. El termino de rehabilitación debe ser interpretado en sentido estricto, excluyendo los casos de modificación, reforma o ampliación de los edificios existentes, en los términos del articulo segundo de la Ley. Son actuaciones de rehabilitación “ las adecuaciones constructivas o funcionales de edificios cuyo destino principal sea el de vivienda” las de remodelación de un edificio, adecuación estructural funcional o de habitabilidad, así como de ampliación del espacio habitable; todo ello conforme al Real Decreto 2329/1983 de 28 de Julio de protección a la rehabilitación del patrimonio residencial y urbano, así como el Real Decreto 1/2002 de 11 de Enero de medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo del Plan 2002-2005.
La amplitud del concepto legal de rehabilitación, incluye aquellos supuestos en que la actuación rehabilitadora va unida a obras de ampliación, modificación o reforma del edificio, simultaneas y bajo una misma licencia urbanística. Quedarían excluida de la exención las de obras de reforma, ampliación o modificación del edificio que por no venir exigidas por el deterioro del inmueble se consideran como mejoras del mismo que no tengan causa en el deber de conservación impuesto a los propietarios del edificio (art. 18 LOE). Serán las adecuaciones determinadas por la licencia testimoniada las que impliquen la exigencia del seguro, acudiendo en casos dudosos a la certificación del arquitecto.
Por último es necesario que se pruebe que, antes del 6 de Mayo de 2000, se solicito la licencia para la nueva construcción del edificio que ahora se ha rehabilitado, o que la terminación del edificio para el que ahora se concede la licencia se rehabilitación fuera anterior a esa fecha. El proyecto de nueva construcción del edificio al que se refiere la Disposición Adicional alude al de construcción de nueva planta del edificio en que se ha realizado la obra de rehabilitación, y no al proyecto de rehabilitación del edificio, pues la no sujeción de cualquier obra en edificio ya existente cuando la solicitud de licencia sea anterior al 6 de Mayo de 2000, ya venia recogida en la Disposición Transitoria Primera de la LOE.